金宏伟：将共犯口供用作证人证言纯属耍无赖

    沈德咏在《论刑事证据合法性及其意义》（见《中国法学》, 1989年第6期）一文中提出：“在我们的司法实践中还存在某些实用主义的观点和做法。所谓实用主义，最简单的理解就是，只要能达目的，可以不择手段。应当承认，这种实用主义的观点和做法已经在很大程度上搞乱了人们的思想，给我们的刑事诉讼带来了危害。刑讯逼供为什么禁而不止，杜而不绝？除了各种各样的历史原因和现实原因外，很重要的一个原因恐怕就是实用主义的观点在作怪。”

    为了配合沈德咏大法官的自黑精神，我今天就来讨论一个“只要能达目的，可以不择手段”的“实用主义”做法：将同案共犯的口供用作证人证言。《刑事诉讼法》规定，只有被告人供述的，不得定罪。但在同案多名被告人的案件中，如何理解《刑诉法》的规定，理论界存在争议。有观点认为，存在多名被告人的情况下，被告人供述对于其自身而言属于被告人供述，但对于其他被告人而言可以视为证人证言。相反观点则

认为，被告人供述只是被告人供述，被告人之间不能互为证人，即便不同被告人的供述一致，也不能作为定案依据。

    与理论界的争议不同，司法机关已经倾向性地将同案被告人供述用作证人证言，并认为此种行为属于合法的“口供补强”。如最高人民法院指导案例（《刑事审判参考》第86集，第789号）屠桂军等故意杀人案。被告人屠桂军、滕友、张立忠、冯仲海被检方指控故意杀人。在案件侦查、起诉和审判过程中，屠桂军始终坚称自己无罪，同案被告人在庭审过程中否认屠桂军参与杀人，有证人称看到屠桂军出现在案发现场，客观证据中只有作案工具上有屠桂军的指纹，但最终法院认定屠桂军有罪，判处死刑立即执行。《刑事审判参考》给出的判决理由是，虽然屠桂军始终拒不供认杀人犯罪，但同案被告人滕友的供述稳定。同案被告人冯仲海、张立忠虽在庭审过程中翻供称屠桂军未参与犯罪，但二人翻供不足采信。滕友、冯仲海、张立忠在侦查阶段所供的案发起因、作案过程、各共同作案人的分工、作用等主要情节一致．且能与在案的证人证言等证据相印证。

    分析这个案例，证人证言只能证明屠桂军出现在案发现场，客观证据的指纹也只能证明屠桂军接触过作案工具，如此薄弱的证据最多只能说屠桂军存在涉案的可能性，但无法证明屠桂军直接参与了杀人。换言之，法院认定屠桂军参与杀人并应当判处死刑的唯一证据就是同案被告人的供述。

    最高人民检察院和最高人民法院的部分文章也支持此类处理方式。比较典型的如最高人民法院刑三庭刘静坤发表在《刑事审判参考》（2014年第4集）的文章——《如何审查判断和运用作为证据使用的同案被告人供述》。该文认为：1、英美法系国家并不对这两类证据作严格区分，而是统称为证人证言，只不过在一些案件中将指证主犯的同案被告人称为“污点证人”。2、同案被告人供述与证人证言在证明价值上具有等同性，同案被告人供述和证人证言都属于直接证据，能够直接证明被告人与犯罪事实之间的关联。最高人民法院于2008年下发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》专门强调了同案被告人供述在定案方面的重要性。

    分析刘静坤的文章：第一个理由歪曲了英美司法实务，英美确实不区分被告人供述和证人证言，但对于同案被告人供述的使用设定了限制；第二点理由偷换了概念，被告人供述能否作为证言证言使用是证据资格问题，而刘静坤分析证明价值属于证明力问题。

     在这个问题上，还是看不惯司法实用主义的沈德咏看得比较明白，其在《试论口供中的几个理论问题 (下)》一文中说（见《中国法学》，1986年第6期）：“共犯与同案被告人是两个不同的概念，但目前在诉讼实践中并未加以严格区分，尤其在涉及互证问题时更是常常相互混淆。所谓共犯，是基于实体法而产生的。根据我国刑法规定，二人以上共同故意犯罪，构成共犯，故共犯是指共同犯罪人。同案被告人则是基于程序法而产生的，是指在同一诉讼程序中被司法机关共同追诉之人。具体说来有以下三种情况：1、有共犯关系的同案被告人，2 、有其他牵连关系的同案被告人，如事前没有通谋的窝藏犯、包庇犯、窝赃犯，以及行贿犯和受贿犯的同案被告人；3 、无牵连关系的同案被告人。如甲、乙、丙三个同案被告，甲与乙共犯抢劫罪，乙与丙共犯盗窃罪，甲与丙在本案中既非共犯，又无其他牵连关系，就属于无牵连关系的同案被告人。如果同案诸共犯口供取得一致，就会出现互相印证的情况，使口供的证明力得到一定程度的加强。然而，共犯的互证并不会改变口供的性质。这就是说，共犯的口供依旧是口供，并不因为出现互证而转化为证人证言，也不能把被告人当作证人来对待。理由是：共犯的口供仍然是与自己罪责相关的陈述，虽然涉及同伙犯，但并不单纯是指陈他人。这是口供与证人证言相区别的基本标志。同样，共犯互证所产生的证明关系，仍然是口供与证明对象，而不是证人证言与证明对象的关系。最高人民法院特别法庭在审理林彪、江青反革命集团案时就十分注意了两者之间的区别。法在调查十名主犯口供互证情况时，被传唤到庭的同案犯，都不是以证人的身分作证。共犯口供可以互证，但仅凭互证可否定案，又另当别论。如上所述，共犯口供既然不具有证人证言的性质，那么，在一个案件中如果仅有共犯的互证，就不能视为已有其他证据。我国《刑诉法》，只有被告人供述而没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚。这一口供使用规则, 并非专指单一被告案件而言，对共犯案件也是适用的，由此可以推断，在没有其他证据的情况下，共犯口供互证亦不可作为有罪判决的唯一根据。究其立法精神，口供不可作为定案的唯一证据，其根本原因在于，在没有任何其他证据印证的情况下，口供的真实性和可靠性是无法确定的。共犯互证的一致虽使口供朝着真实可靠的方向前进了一步，但只凭互证，其真实性和可靠性仍然不是十分确定的。互证的一致性并不等于口供的真实性。以口供证实口供，无异于以一个不确定的因素去证明另一个不确定的因素，其结论将依旧可能是不确定的。”

     最高人民检察院的孙立泉在《共同犯罪案件中被告人的口供能否相互作证？》（见《法律适用》，1987年第8期）一文中同样认为：“从理论上讲，被告人与被告人之间不能相互作证。这是因为：1、被告人的陈述都是口供，口供是六种证据的一种，而不是证言，证言也是六种证据的一种，证言和口供是两个不同种类的证据；2、证人必须是第三者，共犯既然是本案件当事人的一方，他就不能兼做该案的证人。在同一案件中，既是被告人，又是证人，这在法律关系上是说不通的。3、如果同案被告人是用同一程序进行同案处理的，同案处理的结果与他具有切身的利害关系，因此，其诉讼地位与证人诉讼地位是不同的，被告人与证人的权利义务是不同的，故共犯不能作为证人，他的陈述只能是一种供述或辩解。4、日本的刑事诉讼法规定，不得把被告人作为证人来询问，苏联等国家则有明确规定，被告人不能作证人，只有在该被告人的案件已经审结时，才可以对于他们所参与的共犯案件作证。在共同犯罪中的波告人能否作为证人这个问题上，我们不能采取实用主义的态度，把口供当作证言。”

    还有中国政法大学的杜胜军在《只有被告人供述能否定案之我见》一文（见《人民检察》，1998年10月）中认为：“仅凭同案被告人的供述而定案，客观上或能在打击犯罪方面起一定的作用，但从长远来考虑，这种权宜处置必将在事实上导致以刑事司法破坏国家的法制目的。如果允许以同案被告人的一致供述来定案，长此以往，就会造成侦查机关把精力过多地放在被告人供述而忽略其它证据的收集，也就很容易发生违反程序收集被告人供述，诸如诱供、逼供、骗供等等现象。这样，不仅案件的实体真实很难得到保障，而且容易引发司法权威的信任危机。以同案被告人的供述定案尽管可能在个别案件上实现国家的刑罚权，但却因为公民的权利无法得到有力的保护而丧失刑事诉讼的意义。基于以上几个原因，笔者认为在共同犯罪案件中，如果只有同案被告人的供述相互印证，而没有其它证据，那么，就不能定案。”

    沈德咏、孙立泉、杜胜军等人发表在上世纪八、九十年代的文章非常有价值，不仅体现出我国司法曾经取得的进步，以及对人权的重视，同时也反衬出当下实用主义回潮的司法堕落。检索一下支持将同案被告人供述作为证人证言使用的相关文章，无论什么十佳公诉人也好，还是什么学科调研项目也好，基本上都是刘静坤式的逻辑，通篇分析同案被告人供述对于定罪很有用，所以结论是同案被告人供述应当作为证人证言使用。这个逻辑完全是绕开证据资格问题，而对证明力进行空中楼阁式的论证。按照此种逻辑，刑讯逼供获得的证据对于定罪同样很有用，那么我们是不是就不考虑证据资格的问题？答案显然是否定的。

    孙立泉文章的另一个重要价值在于，其在逻辑基点上对被告人供述和证人证言作出了区分，即按照我国《刑诉法》的定义，被告人是犯罪行为的当事人，而证人则必须是当事人之外的第三者，将当事人的供述同时视为第三者的证言，这在形式逻辑上违反了最基本的矛盾律。

    此外，被告人与证人的程序权利也不一致。《刑诉法》规定了被告人的自白任意性原则，无需自证其罪，亦不强制言词的真实性，而证人则适用强制作证规则，且规定了伪证罪。如果将被告人供述用作证人证言，一旦发现供述不真实，难道对被告人追究伪证罪吗？这显然又是违反矛盾律的。

    至于刘静坤文章中说，英美法系对被告人与证人不做区分。此种论证方式更是断章取义的司法实用主义。首先，我国的法律源自前苏联，与英美法系格格不入。其次，即便抛开苏联因素，我国归属于大陆法系，依旧不是英美法系。民间呼吁陪审团、呼吁司法审查，官方说我们是大陆法系，不宜适用英美法系的作法，可到了罗织罪证的问题上，官方又开始用英美法系做依据了。再次，英美法系对同案被告人供述的使用是有法定限制的。

    我们先看苏联。苏维埃刑事诉讼法不允许同案被告人占有证人席位。苏联学者吉洪诺夫指出：“不能为了获取被告人对本人罪行或同案其他被告人罪行的陈述，而把被告人当作本案证人进行传讯。”（见《苏维埃刑事诉讼中的证人证言》，吉洪诺夫，法律出版社1956年版，P50）

    再看大陆法系。大陆国家认为：“证人应指诉讼关系以外之第三人，同案被告人即为诉讼关系之一的当事人，也就不能再称其为证人。《法国刑事诉讼法典》第105条规定，不得将不得将被控严重犯罪和同样性质犯罪的人员，当作证人讯问。”（见《同案被告人是否具有证人资格应区分情况》，陈卫东，《法律学习与研究》，1987年05期）“意大利刑事诉讼法规定，同一犯罪案件的共同被告人或者根据第12条有牵连关系的诉讼案件的被告人的陈述应当同其他可证明该陈述可信性的证据材料结合起来加以判断。德国认为被告人不能作本案的证人，同案犯不能相互作证。”（见《共犯口供的证明力探析》，郑琳，《青海检察》，2003年第4期）德国帝国法院早在1882年的一份判决书中，就曾经完全禁止被告人与证人身份互换（见《证人制度研究》，何家弘，人民法院出版社2004版，P76-77)。我们近邻日本则规定“证人者，依诉讼法所定方式将诉讼外之过去见闻对于裁判官之讯问而为供述之诉外人也。与诉讼有关系之人，不能成为证人，其言亦非证言。必诉外之人，始得为证人。诉外之言，始得为证言。证人之供述，必系诉讼外之见闻，如系供述诉讼进行中所得见闻，则不成为证人之证言”（见《刑事诉讼法》，冈田朝太郎，上海人民出版社2013年版）。德、法等国虽然偶有允许同案被告人不宣誓而对与其有关系的犯罪作证的案例，但该作证，“意味着只承认同案被告人就共同犯罪以外或有其他牵连犯罪事实以外的事实所作的口供 , 以及同案被告人对无牵连关系的同案被告人的口供才可能具有完全的证明力”（见《同案被告人口供的证据能力与证明力论》，张凌 谢财能，《第二届证据理论与科学国际研讨会论文集（上卷）》2009年）

    最后看英美法系。英国1898年《证据法》第一条规定：“对和被告人共同复审的任何其他人，总的原则是该被告有资格作证，但不能被强制作证”。美国于1878年以后认为，同案被告人有证言能力，但被告人不得被强迫在刑事诉讼中作证，也不能被强迫进行宣誓和站到证人席上。一名被告人也不能要求另一名同案犯在刑事诉讼中作证。（见《刑事证据大全》，华尔兹，中国人民公安大学出版社2004年版，P203）被告的证人资格仅囿于有利同案被告的证据范围内，即不得充当控诉方的证人去反对其他同案被告人。在允许了共同被告口供作为证据使用的案件中，如共同被告一人自白,一人未自白的, 法官必须指示陪审团，共同被告之自白，只能成为该自白之被告的证据，不能成为其他共同被告的证据。”（见《新刑诉 · 新思维》，王兆鹏，元照出版有限公司2004年版 , P108，转引《同案被告人口供的证据能力与证明力论》，张凌 谢财能，《第二届证据理论与科学国际研讨会论文集（上卷）》2009年）并且，英美法系对具有共犯或其他牵连关系的同案被告人的口供，一般要求有补强证据，美国法认为，根据某一共犯证言对另一共犯定罪时，如果没有补强证据，依照惯例，法官应当向陪审团说明这样做的危险。如果法官没有按照这一规则提醒陪审团，则对另一共犯的定罪将是无效的。英国学者则认为，指控只有共犯口供支持时，除非有补强证据，否则不能仅凭单一证人给被告人定罪 。（转引《同案被告人口供的证据能力与证明力论》，张凌 谢财能，《第二届证据理论与科学国际研讨会论文集（上卷）》2009年）

    关于英美法系在被告人作证问题上的具体制度，西南政法大学的纪虎有专著——《被告人作证制度研究》（法律出版社2012年版）。该书认为，在英美法的法庭上，被告人只能作为辩方证人，并在辩方举证阶段作证。这是被告人作证的一项基本规则。为什么被告人不能作为控方证人？因为被告人不具有控方证人的资格始终是普通法的一项规则。普通法为什么会做出这样的规定？因为在19世纪中后期被告人取得作证权时，不得强迫自证己罪的观念就已经深入人心。如果让被告人成为控方证人，必然会违背该原则。19世纪英国的判例法也明确表明了被告人在诉讼中只能作为辩方证人。在女王诉罗兹案中，被告人被指控诈骗罪。在大陪审团审查起诉的过程中，被告人要求以辩方证人的身份作证，但遭到法官拒绝。在上诉审中，大法官认为，法官在大陪审团审判中的做法完全正确。因为大陪审团的功能主要是审查控方指控是否达到表面案件成立。而且按照审查程序，大陪审团只审查控方的证据。根据《1898年刑事证据法》的规定，被告人只能作为辩方证人，因此，被告人在大陪审团审判程序中不能作证。（参见：R. v. Rhodes, 【1899】 1 Q. B. 77, 80.），转引自《为自己作证的权利及其真实义务——论英美法被告人作证权制度及其对大陆法系的影响》，纪虎，《现代法学》2011年第5期）

    同时，根据证明责任分配的一般原则，辩方始终只能在控方举证结束或者控方案件结束之后举证，所以，被告人也只能在辩方举证阶段作证。如英国《1898年刑事证据法》第1条第1款规定，“任何被指控的人，在刑事诉讼的每一个阶段都可以成为适格的辩方证人，不论单独被指控还是与其他被告一起被指控”；“除非依其申请，任何被指控的人都不可以被传唤作为证人”。在辩方举证阶段，被告人又应该在什么时段作证呢？根据该法第2条的规定，“辩方传唤的目击证人如果是被指控者，他应当在控方举证完毕之后立即被传唤作证”。可见，被告人只能以辩方第一证人的身份作证。英国《1984年警察与刑事证据法》第79条也规定：“在刑事审判中，如果辩方打算传唤两个或两个以上的证人作证，其中包括被告人的，除非法院有其他指示，被告人应当在其他证人之前作证”。英国的判例法也明确表明了这种立场。在女王诉史密斯案，被告人被指控酒醉驾车。辩护人想让被告人在其他辩方证人作证之后再作证，但法官裁定被告人必须首先作证，否则丧失作证权。在上诉中，辩护人认为，辩方在庭审中有权决定在什么时段传唤什么样的证人作证。但上诉法院认为，被告人应当在其他辩方证人之前作证，这是司法实践中的通行做法，不应该存在例外，被告人的上诉被驳回。（参见：R. v. Smith,[1968]1 W. L. R. 636, 637.转引自《为自己作证的权利及其真实义务——论英美法被告人作证权制度及其对大陆法系的影响》，纪虎，《现代法学》2011年第5期）

    当然，我注意到，有观点认为，国外的“污点证人”制度就是允许被告人供述用作证人证言的制度性案例。但事实上，这种观点是对“污点证人”制度的误读。“污点证人”的本质是“证人作证豁免”，根据《布莱克法律辞典》的解释,证人作证豁免是指“政府赋予证人不受刑事追诉的自由,以换取该证人的证言。”（见《论我国污点证人作证豁免制度的构建》，段晓博，正义网）“污点证人”的适用范围也存在严格限制。从实体法角度看，德国限定在恐怖组织犯罪中。香港在有组织犯罪以及犯罪极其严重或对香港地区的公共安全造成重大威胁的犯罪中使用。台湾将污点证人的类型划分为两种，一类是可以揭发共犯犯罪事实的污点证人，另一类是可以揭发上下游犯罪、前后手罪行的污点证人。从程序法角度讲，采用污点证人的案件：其一是要坚持必要性原则，即能够通过正常的侦查程序解决的问题，不能滥用此制度，使得一些人逃脱犯罪的处罚。其二是确立“利益权衡原则”，通过将罪行较轻的行为人或者从犯转换为污点证人，以打击罪行较重的行为人或者主犯。（见《“污点证人”制度在我国的适用》，罗猛，《人民法治》 2015年08期）简言之，“污点证人”制度就是国家放弃追诉部分被告人的刑事责任，换取其提供证言，从而追究更为重要的犯罪的一种诉辩交易。在“污点证人”制度下，因国家已经放弃了对污点证人的追诉，其在诉讼程序中的主体身份已经发生了变化，这与我国当下用A被告人供述证明B有罪，然后又用B被告人供述证明A有罪的循环论证完全不同。

    基于上述分析，我们可以得出结论。在同案被告人供述是否能够作为证人证言，或作为定案依据的问题上，我们应当作出区别对待：

    同案被告人陈述同案其他被告人的另一起与自己不具有共犯关系的案件事实的“口供”，在严格进行“口供补强”以及合法性、真实性审查之后，可以用作证人证言。

    同案被告人陈述同一共同犯罪事实的口供，则不能互为证人证言。因为共犯之间绝对不能同时兼具当事人和第三人的双重逻辑身份。

    如果说在贩毒犯罪中，鉴于犯罪手段的隐蔽性以及毒品对公共利益的危害性，我们尚可容忍同案被告人之间的互证现状。那么在其他犯罪中，被告人互证的思路一定要受到限制。逻辑学中，循环论证属于无赖式论证。以此比之，我国当下普遍性地将共犯口供用作证人证言，甚至偷换概念地拿英美法系的作法说事，就纯属耍无赖了。

    BTW：最后说明一点。在最高人民法院的指导案例和文章都在“实用主义”的时候，我们看到部分地区的司法机关还在坚持对法律的正确适用。

    如《江苏高院关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》第四十四条：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。共同犯罪中被告人的供述不能互为证言并据以定案。同案审理的非共同犯罪的被告人的供述可以互为证言。虽有同案被告人供述，但无其他证据证明犯罪事实确已发生的，不能定罪处罚。

    《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于刑事证据若干问题的指导意见》第十条 ：只有共同犯罪嫌疑人、被告人供述，没有其他证据的案件，共同犯罪嫌疑人、被告人供述符合以下条件的，可以作为定案根据：

    供述系合法取得；

    犯罪嫌疑人、被告人供述的犯罪事实在细节上一致或吻合；

    排除犯罪嫌疑人、被告人自诬的可能性。

    同案审理但不属于共同犯罪的案件，同案人之间的供述互为证言，经查证属实，可以作为定案根据。