关于非法证据排除程序设置的法律意见书

合议庭：

    首先感谢合议庭对本案可能存在非法证据情况的重视，但是对于非法证据排除程序的设置，辩护人有不同意见，特此反映。

   《刑诉司法解释》规定了非法证据排除程序包括审查和调查两个环节，但对于这两个环节应当如何设置，语焉不详。司法实践对此有两种作法，第一种作法采取“轻审查”模式，只要被告人提供非法证据的基本线索即启动排非程序，然后在调查程序再由控辩双方充分举证质证。第二种作法则相反，采“重审查”模式，此种模式要求控辩双方在审查阶段详细举证，法庭在综合控辩双方证据之后仍不能排除非法证据怀疑的，才启动非法证据排除程序。

    从本案的审理情况看，贵院采用的是第二种作法。辩护人认为，这是一种既违背最高人民法院指导性意见，同时也客观不合理的的程序设置方式。辩护人恳请合议庭在复庭后直接宣布启动非法证据的调查程序，在调查程序中一次性查明本案的非法证据问题。理由如下：

    最高人民法院官方出版的《刑事证据规则理解与适用》一书（P323）明确指出：“被告人启动取证合法性程序的初步证明责任是主观性、形式上的证明责任”，“（P332）被告人提出合法性审查申请，法官应当：第一，决定是否进入调查程序；第二，启动调查程序后对证据的合法性作出决定。其中，是否进入调查程序只需要被告人完成初步证明责任，决定进入调查程序后，由公诉人出示证据完成取证合法性的证明责任”。简言之，非法证据审查程序类似“立案”，只要申请人提供了非法证据的相关线索，即完成了申请举证的形式责任，法庭就应当启动调查程序，待进入调查阶段之后，控辩双方才进行充分举证，协助法庭进行实质调查。

    据此，辩护人认为，合议庭要求控方出示证据之后才决定是否启动排非的程序设置显然是违背最高人民法院的指导性意见的。

    首先，被告人在申请审查阶段只承担形式证明责任，进入调查程序之后才安排控方举证以进行实质调查，这是最高人民法院的明确意见。贵院要求控辩双方在申请审查阶段即进行详细举证，一方面增加了被告人的举证责任，侵害了被告人的合法权益，另一方面也是以调查取代审查，显系程序错误。

    其次，合议庭的程序设置导致庭审效率降低。第一，控方针对辩方证据提出休庭，合议庭同意。于是这里引出的一个问题是，休庭前辩方不知道控方会在复庭后提交什么证据。那么一旦复庭后辩方不认可控方证据，辩方是否有权要求休庭准备反证？如果法庭同意休庭，庭审就会再次中断。如果法庭不同意休庭，则是在剥脱辩方的辩护权。与之相反，如果合议庭严格执行最高人民法院的指导性意见，启动调查程序之后再安排控辩双方针对非法证据问题进行充分举证质证，则有助于合议庭一次性完成证据调查。第二，如果在审查阶段就要求控辩双方提供充分证据，那么到了调查阶段，控辩双方做什么？如果双方出示新证据，就证明双方在审查阶段的证据提交不充分。而如果双方在审查阶段充分举证，那么到了调查阶段就只能重复举证，这势必影响庭审效率，也等于架空了调查程序。

    综上所述，辩护人认为，本案现在采取的排非程序设置是不合理的，也是不利于提高庭审效率的。辩护人特此提出意见，供合议庭参考。

    周跃飞辩护人：金宏伟