摘要 二审稿第35条在《刑法》第308条中增加一条，将泄露案件信息行为入罪，即司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的行为将涉罪。

 近日，《刑法》修正案（九）草案二审稿（下称二审稿）提请十二届全国人大常委会第十五次会议进行审议。

 二审稿第35条在《刑法》第308条中增加一条，将泄露案件信息行为入罪，即司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的行为将涉罪。

 此条规定和草案一审稿第34条无异，去年10月27日，一审稿提交审议时，该改动就引起很大争议，直至二审稿，争议一直未止。

 对于律师的保密义务，之前也有讨论。去年年中，全国律师协会曾在小范围内对《律师执业行为规范》（修订草案征求意见稿）征求意见，该草案以单节的形式增加了律师在承办案件过程中的保密义务。规定，“不得以影响案件办理结果为目的，在开庭审理前或者案件审结前，擅自披露、散布案件重要信息、诉讼文书、证据材料、辩护、代理意见，或者向第三人泄露案卷信息”。

 这在当时迅速引起律师群体的争议。许多律师认为，这有违司法公开的趋势。诉讼活动中，各方地位平等，不能一边让律师噤声；另一边，司法机关却可以随意公开案件，比如公安部部署开展的“网络打谣”系列案件，公安侦查过程中，媒体得以参与报道，又如薄熙来案的审理，主审法院进行了详细的微博直播。规矩应该一样，除非各方都噤声，否则对律师而言并不公平。

 二审稿第35条对案件的范围进行了限定，为“不公开审理的案件”。

 不公开审理，是指人民法院在进行诉讼活动时，根据法律规定或者其他正当事由，对案件不进行公开审理的司法审判制度。

 根据中国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》，不公开审理的案件包括，有关国家秘密、有关个人隐私、审判时被告人未满18周岁、对当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭可以决定不公开审理；离婚案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

 对二审稿第35条提出异议的声音多数一部分来自于律师群体。

 北京圣运律师事务所合伙人律师王甫认为，不公开审理的案件中，相关人员泄露国家秘密应当治罪，但被泄露个人隐私、商业秘密者完全有权提起民事诉讼要求民事赔偿，并无国家权力干预的法理基础。正确的做法应该是完善民事立法加强对个人隐私、商业秘密的保护，而不是无视民事立法不足却草率制定严苛的刑法。

 对于律师的此种行为，是否需要动用刑罚手段规制？许多律师认为，目前惩戒律师的手段有很多，根本不用刑事处罚，仅吊销律师执业执照这一行政处分，就可以很好地限制律师言行。

 比较典型的案件是“李某某强奸案”，该案属“不公开案件”，但在案件审理过程中，诸多案件信息被媒体报道。事后，律师协会认为辩护律师“违反诉讼制度泄露当事人隐私，披露不公开审理的案件信息”而予以通报批评等形式的行业纪律处分。

 假如二审稿第35条最终通过，则再有上述律师的行为发生，则可能受到刑罚规制。

 靠治罪来保护案件信息，许多律师认为并不妥当。先不论入罪是否合适，单以该改动的表述来看，就难以起到目标明确的规制作用。

 中国社科院法学所研究员刘仁文见到二审稿后，在第35条旁边画了几个问号。疑问接连提出：造成信息公开的程度该是多大范围？到底什么是不应当公开的信息？信息有许多种，那条文中的信息该是何种信息？假设有的案件涉及多个罪名，其中一个罪名是不应当公开的，其他罪名是可以公开的，这样的情况下，如果以不应当公开的罪名为由对整个案件都不公开是否合理？

 概念、范围等都没有明确的情况下，该罪名也有可能会被滥用。

 北京市炜衡律师事务所律师李肖霖曾做过多起强奸案件的辩护人。强奸案件事属被害人隐私，一般均为不公开案件。李肖霖在办案中发现部分强奸案件属冤假错案，如果不能通过媒体、互联网向外传播、泄露案件信息，仅通过正常司法途径申诉，很难翻案。如此一来，当事人就少了一个非常重要的救济渠道，不利于实现案件的公平正义。

 而按照二审稿第35条的规定，“公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚”，中国政法大学刑法学教授阮齐林认为，这意味着，参与报道案件的媒体也将会被追刑责。上述“李某某强奸案”中大范围参与报道的新闻媒体、门户网站，记者或负责人，依据这样的条款都有可能被判刑。

 二审稿第35条并未明确不公开审理的案件在处于何种司法程序时可以公开，意即这些案件就算结案后，相关人员仍然不能将案件信息泄露公开，媒体也不能报道。

 假如不公开审理的案件确属错案，当事人只有申诉、抗诉、信访等救济途径，媒体舆论将无法起到监督作用。

 专家建议立法机关慎重对待二审稿第35条，在法官、检察官、公安民警、律师、记者等行业行为规则尚未完善的情况下，不能因为少数个案，就忽略行业协会的作用，跳过行业的行政处罚，直接用《刑法》来规制律师和媒体，跨幅太大，不利于行业发展，也不利于保障媒体的监督权和公众的知情权。